我国董事责任保险的现状分析

    董事责任保险（Directors and Officers Liability insurance），是指以董事、经理向公司或第三者（股东、债权人等）承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险。董事责任保险制度是基于不断强化的董事赔偿责任而建立的。在欧美国家，早在20世纪30年代就已经开始了这样一种尝试，即将董事责任保险作为主要的董事和高级职员利益保护机制。时至今日，“财富500强”中有95%的公司为其董事和高级职员投保责任保险。据美国Tillinghast-Tower Perrin公司2000年的一份报告显示，在接受调查的美国和加拿大公司中，96%的美?公司和88% 的加拿大公司购买了董事责任保险，其中，科技、生物类和银行类公司的购买率更是高达100%.我国于2002年1月引入董事责任保险，由平安保险公司与美国丘博保险集团联合推出国内第一个董事责任保险，但从两年来的销售情况看却是雷声大雨点小，市场反响热烈，但真正投保者寥寥。
 
　　国内外市场的巨大反差，预示着董事责任保险的发展在我国现行市场环境下存在很多问题，对此国内诸多专家、学者进行了相关的研究。本文拟在此基础上对董事责任保险的现状及问题的根源做一番梳理，并尝试性地对其发展前景做出预测。
 
　　二、理论描述 
　　本段的内容旨在对董事责任保险做全面的描述，并重点阐述其作用和对我国市场发展的意义。
 
　　在现代公司治理结构下，各国的法律一般都规定董事级高级职员具有维护股东权益的法律义务，如果他们违反了这一义务，就可能以个人名义对股东遭受的损失承担赔偿责任。从总体上看，强化董事、经理的义务与责任是市场经济国家的一种普遍趋势。在欧美公司法中，董事的义务主要有：
 
　　1、注意义务 
　　董事的注意义务是指董事在管理公司事务的过程中负有应用自己的知识、经验，勤勉和技能并且达到法律所要求的程度的义务。它包括勤勉，注意及技能三个方面，即董事须以合理的注意和技能、勤勉去履行管理公司事务的职责。
 
　　2、忠实义务 
　　忠实义务是指董事在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自己行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务。主要内容为以下几个方面：（1） 董事不得因自己的身份而受益；（2）董事不得收受贿赂、某种秘密利益或他人所允诺的其它好处；（3）董事不得与公司开展非法竞争；（4）董事不得与公司从事自我交易；（5）董事不得泄露公司秘密；（6）董事不得利用公司的财产、信息和商业机会。
 
　　3、董事承担的制定法上的义务 
　　在英美法系国家中，董事在制定法上的义务都属于强制或禁止性的义务，是董事须严格遵守的，不允许公司以章程或其他方式加以免除。其义务主要有：（1） 董事负有按公司制定法的规定分配股利或红利的义务；（2）董事不得违反法律规定做出公司收购公司自己股份的决定；（3）董事在公司最低法定注册资本交付前负有不得以公司名义从事商事活动的义务；（4）董事在有关公司招股章程方面所承担的义务；（5）董事在公司清算期间所承担的义务。
 
　　强化董事、经理责任的积极意义在于可以促使他们更加谨慎的经营管理，防止其滥用权力，损害股东或社会公众的利益。但过重的责任造成了巨大的经营风险，从而导致董事、经理在管理过程中采取“鸵鸟政策”，不求有功但求无过，或干脆拒绝接受董事、经理的职务。基于以上的考虑。西方国家大多建立了比较完善的公司补偿制度，以激励公司管理者以积极的态度从事经营活动，但，仍有很多风险是单个公司无法承受的，于是董事责任保险应运而生，并与公司补偿制度一起构成了公司高级管理人员的保护机制。
 
　　就我国而言，发展董事责任保险业有着非常重要的意义，从已有的研究来看主要集中于以下几点：
 
　　首先，董事责任保险的基本功能对我国同样具有重大的意义。从以上分析可见，董事责任保险制度可以看作董事、经理的激励机制，为经营者分担职业风险，鼓励其创新精神，从而充分发挥其经营潜能。并由此派生出其它方面的作用，如：有助于公司招募独立董事，从而促进我国独立董事制度的建立；有利于公司高级管理层始终保持着对社会优秀人才的强大吸引力，也有利于形成职业的经营者队伍。
 
　　其次，董事责任保险有助于加强对董事的监督。施建祥认为这体现在三个方面：首先，保险人在出售保险单前，通常有对被保险人进行详细调查的程序，这个过程实际上给了股东识别不合适董事的机会，对于不合格的董事，股东大会可以及早解聘。其次，当被保险人向保险人索赔时，保险人的监督还会继续，保险人会对引起索赔的董事行为的具体方面进行更广泛的调查。如果不符合保单规定的要求，保险人可以拒赔，这就迫使董事及高级职员谨慎行事。最后。可以促使董事之间的相互监督，因为一份董事责任保单是保障董事会全体人员，个别董事的民事责任可能会影响到整个董事会的声誉，这就会激励董事相互之间更严密的监督。但本文认为，其后两种作用比较牵强，董事及高级管理人员的谨慎行为和互相监督行为是董事责任赔偿制度本身所实现的。因此，本文认为董事责任保险对董事的监督作用主要体现在保险公司对被保险人的事前审查上。
 
　　最后，董事责任保险有助于推动我国董事责任赔偿制度的完善。完善的董事赔偿制度对市场经济的发展是十分必要的，这也是董事责任保险运行的基础。在现行的立法条件下，我国董事赔偿制度的建立是一个漫长的过程，它在使得董事职业风险不断加重的同时必然会遭遇更多的阻力，而董事责任保险在分散董事经营风险的同时，必将减少对董事责任赔偿制度的抵触，从而加快制度完善的进程。
 
　　三、现状分析 
　　自我国推出董事责任保险以来，其市场推广步履艰难。据平安保险公司财产险部特殊风险室主任冉晓梦介绍，包括已达成意向性协议的公司在内，全国已有70 余家公司（主要是上市公司）投保这一险种。但据公开资料统计，目前只有万科A、北大高科等少数几家上市公司签下董事责任险保单。董事责任保险之所以陷入困境，原因主要在以下几个方面：
 
　　（一）市场环境不完善 
　　和其他责任保险产品一样，董事责任保险对法律的依附性很强。从保险的标的来看，其需求程度取决于法律对董事责任赔偿责任的规定，可以说法律的完善程度决定了董事责任保险运行的市场环境。而从目前我国的法律来看，在这方面还存在许多缺陷。
 
　　尽管我国1994年颁布的《公司法》第59条概括式地规定了董事的忠实义务，但无论在规范的外延还是规范的构造技术上都不理想，而没有规定董事的注意义务则更是一大立法疏漏。另外《公司法》第63条和第11 8条规定了董事对公司的责任。《公司法》第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第11 8条规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的。参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经表明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”然而，对董事违反法律。行政法规或者公司章程的规定造成公司以外的第三人如股东、债权人的损失时，董事是否应承担责任末作规定。根据《公司法》第 21 2条的规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实和财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪依法追究刑事责任。”董事的责任也仅有刑事责任和行政责任，而没有当股东和债权人因此遭受损失时，有权请求董事赔偿的规定。《公司法》第 111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵权行为的诉讼。”该条规定并没有明确董事应向股东承担责任问题，且股东的权利也仅是要求停止违法行为和侵害行为，并未规定股东有权要求赔偿，因此不能不说是公司立法的缺漏。
 
　　法律的缺位使得公司董事在经营过程中实际承担的责任相对较小，尤其是对第三者的责任，至于民事赔偿责任的风险更是微不足道。尽管1998年12月29 日公布的《中华人民共和国证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人。承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人。承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”该条规定意味着发行人、证券公司的董事在该情形下对第三人承担连带赔偿责任，是我国立法规定董事对第三人承担责任的首次突破。2002年 1月，中国证监会出台了《上市公司治理规则》，明确规定：上市公司董事及高级管理人员给公司及股东造成损失的，要承担民事赔偿责任。即便如此在实际执行过程中仍存在诸多问题。主要是民事司法保护不足，证券市场投资者权益受到侵害提起民事赔偿时，虽然可以依据《证券法》、《公司法》、《民法通则》等法律法规中的某些规定主张权利和行使权利，但是由于相关规定和条款的零散性，不系统性、缺乏可操作性的缘故及其他诸多因素的制约，使得以股东代表诉讼、投资者集团诉讼为核心内容的投资者权益诉讼制度无法真正建立，相应的民事赔偿制度难以落到实处。由此可见，董事在实际过程中承担民事赔偿责任的风险与欧美国家相比有相当大的差距。
 
　　和普通产品一样，董事责任保险的购买者考虑的是成本与收益的权衡，由于法律的缺位使得董事实际承担的责任有限，从而风险意识淡薄，即使发生应承担的责任，由于民事赔偿制度不到位，实际赔偿的可能性则更微不足道，这就大大降低了他们对风险分散的需求，从而董事责任保险在我国的冷遇也就在情理之中了。
 
　　（二）市场主体的特殊性 
　　众所周知，我国上市公司普遍存在的问题是一股独大和严重的内部人控制现象。据调查显示，上市公司对董事责任保险兴趣不大的焦点主要集中在以下几个方面：
 
　　其一，故意行为如何认定。保险条款中规定：如果被保险人在故意违规操作的情况下，引起民事赔偿，保险公司不负赔偿责任。但对过错、过失行为的界定、保险责任的明确还缺乏统一的规范和标准，那么何为故意，其具体标准是什么？这一点是上市公司相关人员最关注的问题之一。由于保险公司没有列示故意的具体标准，因此，被保险人与保险公司一旦发生争议，难免对簿公堂。
 
　　其二，罚款或惩罚性赔偿，保险公司不负赔偿责任。从上市公司相关责任人的情况看，目前的主要风险之一即是被罚款，而保险公司对此不负赔偿责任，因此，在一定程度上降低了该险种的吸引力。
 
　　其三，要求投保人列示有可能引致所投保保险责任项下索赔的事实或情况，如果投保人有意欺骗保险公司或有意误导而隐瞒关于事实的信息，则导致保险权益丧失。对此，上市公司表示，什么是有意欺骗、有意误导，标准又是什么？对此概念很难理解。如遇索赔事件，在这方面，很可能存在争议。
 
　　由此可见，真实的问题是上市公司试图规避的风险与董事责任保险所涉及的范畴存在较大的差异。董事责任保险所承保的是董事、经理在经营过程中产生的错误、疏忽行为，是过失性风险，而从上市公司目前的情况来看，其风险主要集中在过失性风险。现有的诉讼案例表明，大多数情况是上市公司相关人员的故意。蓄意的行为，保险公司对此类行为在产品免责条款里做了明确的规定。因此，董事责任保险作为一个相对市场化的产物，他所要求的市场主体与目前上市公司的实际情况存在一定的差距。
 
　　（三）产品不完善 
　　由于董事责任保险在我国推出的时间很短，保险公司还处于探索阶段，出于对风险的防范和对成本的控制，产品对所承保的责任范围作了非常严格的限制，如平安保险对其产品规定了九条除外责任：1、由被保险人或以被保险人名义提出的索赔；2、内幕交易行为；3、对政府、客户、债权人，债务人等利益关系人的贿赂行为；4、保证或对外担保；5、罚款或惩罚性赔偿；6、欺诈、犯罪、恶意或故意行为；7、被保险个人在保单生效日之前已经知悉的索赔或过错行为；8、保单列明的主要股东（一般为持股5%以上）向被保险人提出的任何索赔；9、针对被保险公司提出的索赔；可见其承保的范围非常狭窄。并且，保险公司对许多条款的理解都未作详细的说明，如前文所提及的故意行为如何认定，是否遵循西方国家普遍采取的“商业判断原则”？如何区分董事行为和股东行为？因为大部分董事都是股东的代表，那么很多时候他们执行的都是股东意志，而股东行为不在产品的承保范围之内，因此对董事行为和股东行为的区分就显得尤为重要。
 
　　四、结束语 
　　我国董事责任保险有着十分广阔的市场，  目前国内上市公司约有1100多家，假设10%的公司购买董事及高级职员责任保险，市场规模就可超过3亿元。但由上文分析可以看出，我国发展董事责任保险的最佳时机还未来临，至少在股东诉讼初具规模之前，董事责任保险在我国很难有较大的市场。单就目前而言，发展董事责任保险仍有非常重要的意义，从现有的索赔案例来看，尽管法院的最终判决结果还未出台，但无论结果如何，有关的抗辩费用的承担已足够形成一定的需求。
 
　　随着2004年2月11日《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》的出台，如何保护投资者的利益将成为立法关注的焦点，这必将带来董事责任的落实和民事赔偿制度的完善，并由此为董事责任保险的发展构建良好的市场环境。因此可以预见，随着一系列改革的深入，我国的董事责任保险将会拥有一个完善的运行平台，从而进入一个新的发展阶段。值得注意的是法制环境的完善过程也正是法律法规变动的过程，作为对法律依附性很强的产品，保险公司要注意及时研究有关的情况，对产品本身作出相应的调整，以适应市场需求的变化，这样才能把握住时机，最大限度地赢得市场。

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